Il crollo nel novembre 2022 di FTX, una delle piattaforme di scambio di criptovalute più grandi e di più alto profilo, ha provocato scosse nei mercati finanziari. La prospettiva dell’insolvenza di un importante partecipante al mercato impone alle imprese di valutare come gestire il rischio di controparte, quali strutture di intermediazione o custodia siano più appropriate e se gli strumenti impiegati possano essere applicati in modo affidabile in uno scenario di fallimento. L’applicazione delle norme fallimentari esistenti a una nuova classe di attività solleva inevitabilmente problemi di caratterizzazione giuridica e altre questioni che devono essere affrontate per fornire la necessaria certezza.  Per affrontare queste fondamentali questioni di rischio legale, l’ISDA sta producendo due documenti che aiuteranno i partecipanti al mercato a raggiungere una maggiore certezza sull’applicazione di questi principi fondamentali al nascente mercato dei derivati su asset digitali.

Il primo documento si concentra sul close-out netting e sulle garanzie. Il secondo affronterà le questioni relative alle attività digitali dei clienti detenute presso gli intermediari, esaminando questioni specifiche su come possono essere detenute, su come potrebbero essere trattate in caso di insolvenza e sulla documentazione pertinente e sulle questioni di due diligence che dovrebbero essere affrontate per raggiungere il livello previsto di protezione delle attività dei clienti. Il secondo documento sarà pubblicato nel primo trimestre del 2023. Insieme, le due pubblicazioni informeranno gli operatori di mercato sulle questioni legali e di documentazione che devono essere affrontate per stabilire la proprietà degli asset digitali, il distacco di tali asset come garanzia e l’applicabilità della compensazione, che aumenterà la certezza e ridurrà il rischio.

Il close-out netting e la garanzia collaterale sono due delle più efficaci protezioni del rischio di credito all’interno della documentazione ISDA. La compensazione per close-out consente alle parti di ridurre l’esposizione (potenzialmente non quantificabile) a una controparte insolvente consolidando tutte le esposizioni economiche relative alle loro operazioni in derivati in un’unica somma netta. La fornitura tempestiva e regolare di garanzie collaterali consente alle parti di ridurre ulteriormente il rischio di credito su base giornaliera, assicurandosi di disporre di attività sufficienti da applicare a fronte di eventuali perdite impreviste che potrebbero verificarsi in futuro a causa dell’inadempienza delle controparti. Ciascuna di queste protezioni riduce significativamente l’esposizione creditizia di una parte nei confronti di un’istituzione in fallimento e fornisce un isolamento contro gli effetti di contagio di fallimenti di mercato più ampi, limitando la potenziale esposizione non garantita a un’entità insolvente. L’analisi dell’ISDA indica che gli accordi di netting relativi ai derivati su asset digitali sono probabilmente applicabili in alcune delle principali giurisdizioni (tra cui Inghilterra e Galles e New York). Tuttavia, l’applicabilità del netting in ogni giurisdizione dipenderà dalle leggi locali sull’insolvenza della controparte, alcune delle quali possono escludere o escludere gli asset digitali dal loro ambito di applicazione. Pertanto, nel 2023 l’ISDA inizierà a lavorare per aggiornare i pareri sul netting nelle giurisdizioni pertinenti al fine di coprire gli asset digitali. Per quanto riguarda le garanzie, è probabile che la maggior parte (se non tutte) le giurisdizioni sviluppate riconosceranno gli asset digitali come beni suscettibili di essere protetti dalla legge locale, anche per il distacco come garanzia. Tuttavia, la natura precisa e l’estensione dei diritti associati a tali interessi patrimoniali, la forza della certezza del diritto e alcune questioni tecniche, come i metodi con cui tali beni possono essere costituiti in garanzia esecutiva, varieranno a seconda della giurisdizione o delle giurisdizioni applicabili.